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“È anticostituzionale ai fini dell’ottenimento del congedo straordinario retribuito per assistere il disabile, chiedere al dipendente la convivenza preesistente con il disabile stesso”.

È una decisione storica quella della Corte Costituzionale, che con la sentenza n 232 del 7 dicembre 2018, sancisce un principio che aprirà la strada a decine di ricorsi.

“Come segreteria abbiamo affrontato diverse situazioni in merito dove dei colleghi si sono visti negare il diritto proprio per questo motivo. La sentenza rende giustizia ai tanti a cui tale diritto è stato negato in passato”, commenta Graziano Accogli, segretario territoriale Lecce.

I fatti

L’agente penitenziario chiedeva di beneficiare del congedo straordinario retribuito per l’assistenza al padre malato.

Il Ministero della giustizia, dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, del quale era dipendente dopo avere riscontrato che il lavoratore e il genitore da assistere non convivevano, rigettava l’istanza. Il ricorrente impugnava tale diniego con ricorso cautelare.

In merito alla questione il T.A.R. Lombardia solleva la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 42 comma 5 del d.lgs. n. 151/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di sostegno della maternità e della paternità a norma dell’art. 15 L. 8 marzo 2000 n. 53) nella parte in cui richiede, ai fini dell’ottenimento del congedo straordinario retribuito per l’assistenza di un genitore malato, la preesistente convivenza dei figli con il soggetto da assistere.

Le ragioni della Corte Costituzionale

“Il diritto del disabile di «ricevere assistenza nell’àmbito della sua comunità di vita» (sentenza n. 213 del 2016, punto 3.4. del Considerato in diritto), inscindibilmente connesso con il diritto alla salute e a una integrazione effettiva, rappresenta il fulcro delle tutele apprestate dal legislatore e finalizzate a rimuovere gli ostacoli suscettibili di impedire il pieno sviluppo della persona umana.

Nella disciplina di sostegno alle famiglie che si prendono cura del disabile convergono non soltanto i valori della solidarietà familiare, ma anche «un complesso di valori che attingono ai fondamentali motivi ispiratori del disegno costituzionale» e impongono l’interrelazione e l’integrazione «tra i precetti in cui quei valori trovano espressione e tutela» (sentenza n. 215 del 1987, punto 6. del Considerato in diritto).”

Chiarito ciò la Corte prosegue: “Il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, si rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico. Tale preclusione, in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’àmbito della famiglia, tutelata dal legislatore mediante una disciplina ispirata a presupposti rigorosi e contraddistinta da obblighi stringenti.“ Viene pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge.

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